Предоплата без банковской гарантии может быть запрещена

Может ли отсутствие банковской гарантии послужить причиной отказа от оплаты безукоризненно выполненных работ или поставленного в полном соответствии с заказом товара? Ответ на вопрос искала Анна Мишина.

Всем известно, что банковская гарантия – это один из привычных нам способов обеспечения исполнения обязательств. Заключается он в том, что банк предоставляет гарантию исполнения договорных обязательств одной из сторон сделки.

С недавнего времени условие о банковской гарантии стало активно включаться в контракты в качестве отлагательного условия. Дело в том, что чуть больше года назад в Гражданском кодексе появилась статья 327.1, и почти в это же время в свет вышло постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25.

Благодаря этим нововведениям стало юридически безопасно включать в контракты отлагательные или отменительные условия, наступление которых полностью зависит от воли сторон.

Поэтому все чаще в соглашениях стали появляться оговорки, согласно которым «…оплата по договору происходит только после предоставления исполнителем безотзывной безусловной банковской гарантии исполнения последним своих обязательств в период гарантийного срока».

Однако даже несмотря на законодательные новеллы, подобные формулировки до сих пор устраивают далеко не всех. Например, многие судьи считают такие условия неправомерными. Их смущает то, что в данном случае партнеры ставят факт оплаты работ или услуг в зависимость не от их выполнения, а от наличия «страховки банка».

А согласно закону, обязанность по перечислению денег должна быть связана именно с выполнением и приемкой работ или услуг заказчиком (ст. 702 и ст. 711 ГК РФ).

Во-вторых, «колебания» даты оплаты в зависимости от даты предоставления банковской гарантии, по мнению судей, не что иное, как несогласованность этого условия, так как определение срока путем указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса.

Невыполнение условия о предоставлении гарантии

Впрочем, несмотря на недовольство ряда арбитров, отлагательные условия о предоставлении банковской гарантии предпринимателями все равно используются. А значит, и разногласия возникают регулярно.

В одной из таких ситуаций не так давно пришлось разбираться владимирским арбитрам.

Интересен этот спор тем, что в нем можно проследить все точки зрения судей, в том числе и из Судебной коллегии по экономическим спорам, на включение в контракт и соблюдение сторонами отлагательного условия оплаты при предоставления банковской гарантии.

«Применение и учет банковской гарантии»

Итак, две фирмы заключили договор строительного подряда.

По его условиям, подрядчик предоставляет заказчику безотзывную банковскую гарантию (гарантия возврата авансовых платежей, должного исполнения условий договора и гарантия кредитного учреждения на гарантийный срок).

В случае же ее непредоставления заказчик вправе приостановить расчеты по договору независимо от наступления сроков платежей. При этом заказчик не будет считаться просрочившим или нарушившим свои обязательства по договору.

Однако, несмотря на все согласования и предписания, банковскую гарантию подрядчик так и не предоставил. Соответственно, оплата работ (несмотря ни их окончание и приемку) не произошла. Тогда подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности.

Арбитры первой и апелляционной инстанций решили, что несмотря на невыполнение условия о предоставлении гарантии, оплату за работы нужно взыскать в полном объеме.

Поддержали данную точку зрения и окружные судьи. Они четко указали, что согласно закону, заказчик обязан оплатить подрядчику работу при условии, что она сдана и выполнена надлежащим образом (ст. 711 ГК РФ, п.

 8 ИПП ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51).

Что же касается договорного условия о порядке расчетов (т. е.

о праве заказчика приостановить расчеты по договору при непредоставлении подрядчиком банковской гарантии), то оно, по мнению арбитров, не может считаться корректным и согласованным.

Потому что определение срока путем указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса.

«Банковская гарантия: срок действия продлят»

Соответственно, ответчик безоговорочно обязан оплатить выполненные работы (решение Арбитражного суда Владимирской области от 18 июня 2015 г., постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2015 г.

и АС Волго-Вятского округа от 3 февраля 2016 г. по делу № А11-352/2015) (аналогичная практика – постановления АС Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 августа 2015 г.

№ Ф01-3163/2015 по делу № А11-9564/2014 и ФАС Волго-Вятского округа от 28 июля 2014 г. по делу № А29-8426/2013).

Оплата после предоставления гарантии

Впрочем, на «заключительной стадии» разбирательства ситуация изменилась: судебная коллегия по экономическим спорам взглянула на проблемное условие иначе.

Служители Фемиды указали, что имущественный интерес заказчика-ответчика, настаивающего на оплате только после предоставления банковской гарантии, заключался в использовании непротиворечащего закону способа минимизации предпринимательских рисков, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков, путем закрепления возможности получить исполнение от банка-гаранта максимально быстро, не опасаясь за возражения компании о доброкачественности работ, относительно которых возможны длительные споры, в том числе судебные. Этот интерес общества являлся правомерным и подлежит судебной защите.

В свою очередь, подрядчик на стадии подписания контракта не заявил каких-либо возражений по поводу этого условия. При этом оно не является обременительными и не влечет за собой нарушение баланса интересов сторон. Соответственно, это – не «несогласованность» положений об оплате работ, а вполне допустимое проявление принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

А вот требующий платежа подрядчик, не предоставивший банковскую гарантию, по существу, нарушал экономический интерес заказчика, не являющегося профессионалом в сфере действия договора и имеющего правомерные ожидания получения обеспечения.

Далее «верховные» судьи разъяснили несостоятельность ссылки на статью 190 ГК РФ. Они пояснили, что нормы законодательства, регулирующие сроки исполнения обязательств, направлены на недопущение неопределенности в правоотношениях сторон.

Если срок исполнения обязательства по оплате работ определяется в том числе и получением банковской гарантии, то такие действия должны быть совершены подрядчиком в срок, предусмотренный контрактом, а при его отсутствии – в иной разумный период (ст. 314 ГК РФ).

Поэтому никакой неопределенности в сроке исполнения договора по оплате работ здесь нет. Поэтому срок считается согласованным, а договор в этой части – заключенным (см. п. 6 ИПП ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165).

Соответственно, подытожили представители Судебной коллегии, у арбитражных судов не имелось оснований признавать заказчика должником, просрочившим исполнение, и требовать с него оплату работ (определение ВС РФ от 25 августа 2016 г. № 301-ЭС16-4469).

«Банковская гарантия стала опасной для компаний»

Гарантия оплаты товара

Кроме соглашений подряда, на принципе перечисления денег под отлагательным условием предоставления банковской гарантии часто настаивают поставщики, – рассказывает Александр Польских, начальник юридического отдела подмосковного складского комплекса.

 – Это будет обеспечением исполнения обязательств покупателя по оплате заказанных товаров. Впрочем, банковская гарантия может «работать» и на покупателя – если ему нужна «страховка», чтобы при необходимости поставщик вернул ему авансовый платеж.

В этом случае данное условие может выглядеть, например, так:

« …1.1. Оплата товара осуществляется в следующем порядке:

80% от стоимости товара в течение 25 рабочих дней со дня представления обеспечения в соответствии с п. 4.7 настоящего договора при условии выставления счета.

4.7. В счет исполнения обязательств по возврату авансового платежа, предусмотренного п. 2.1 настоящего договора, Поставщик обязан предоставить Покупателю банковскую гарантию.

Договор банковской гарантии должен вступить в силу не позднее даты заключения настоящего договора. Срок действия договора банковской гарантии должен превышать не менее чем на 3 (три) месяца срок окончания поставки по настоящему договору…»

Предоплата без банковской гарантии может быть запрещена

Авансирование по 44-ФЗ и 223-ФЗ

Из нашей статьи вы узнаете:

Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ предусмотрена возможность авансирования контракта.

То есть при желании заказчик может авансом (частично или полностью) оплатить исполнителю поставку товара, выполнение работ или оказание услуги.

В статье мы расскажем, как регулируется авансирование, какие у него плюсы и минусы, в каких случаях возможны ограничения по предоплате, а также рассмотрим другие важные вопросы.

Как авансирование по 44-ФЗ регулируется законодательством

Условие об авансировании контракта заказчик устанавливает на своё усмотрение — предварительная оплата не является обязательной частью контракта, закон позволяет определиться с этим вопросом самостоятельно.

Если авансирование было предусмотрено контрактом, то заказчик обязан перечислить его поставщику.

В соответствии с ст. 487, 711, 781 ГК РФ, предоплата выплачивается в полном размере или частями. Размер аванса может составлять от 50 до 100 процентов от НМЦК.

При выплате полного аванса заказчик совершает 100% предоплаты по 44-ФЗ до того, как поставщик начнёт исполнять соглашения по контракту.

Если предоплата частичная, исполнитель получает от заказчика первый платёж перед выполнением контрактных обязательств, а последний — после того, как успешно выполнит все условия контракта по 44-ФЗ (поставка товара, выполнение работ, оказание услуги).

Авансирование по 44-ФЗ

Поскольку заказчик применяет авансирование по 44-ФЗ на своё усмотрение, решение о предоплате следует принимать исходя из её целесообразности, а также из ограничений бюджета. Если заказчик готов выплатить аванс, то он должен разместить информацию об авансировании в извещении о закупке (ч. 12 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ).

Величина предоплаты влияет на размер обеспечения исполнения контракта (ОИК) — чем больше аванс, тем больше ОИК. Меньше суммы аванса ОИК быть не должен.

Согласно ч.13 ст.34 Федерального закона № 44-ФЗ, условия об авансировании, включая сумму и сроки выплаты, должны быть прописаны в контракте.

Отсутствие сроков выплаты аванса в договоре будет нарушением. Чтобы не допустить такой ошибки, необходимо заранее подготовиться к торгам.

Можно обратиться к специалистам, которые помогут в участии на всех этапах тендера. Это позволит избежать спорных ситуаций.

На что следует обратить внимание

Прописывая предоплату в договоре по 44-ФЗ, необходимо точно указывать сумму аванса — использовать минимальные и максимальные интервалы при определении суммы не нужно.

Читайте также:  Полезные статьи по алиментам

Кроме того, не следует соотносить требования с целями применения авансового платежа — это может расцениваться как нарушение 44-ФЗ. Об этом говорится в Письме Казначейства № 07-04-05/09-319 от 19 мая 2015 года.

Если по контракту подрядчик должен выполнить работ поэтапно, в договоре нужно указать сумму аванса в виде процента от общей стоимости работ (товаров) для каждого этапа. Об этом сказано в п. 1 ч. 13 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ.

Сформулировать условия авансирования можно в свободной форме. Пример формулировки по полной предоплате:

Пример формулировки по частичной предоплате:

Преимущества и отрицательные стороны

Предоплата — неоспоримый плюс для исполнителей. Для некоторых из них наличие аванса может стать определяющим фактором при поиске закупок, поскольку предоплата нередко становится стартовым капиталом, который используется поставщиком в целях исполнения контракта.

Кроме того, аванс позволяет исполнителю без траты личных средств подготовиться к работам, найти субподрядчика организовать поставку необходимых материалов и тому подобное. В поисках субподряда поможет Астрал.Поставщик.

Также сервис позволит найти выгодные предложения (в том числе по такому критерию, как авансирование), собрать и проанализировать информацию о заказчике.

Однако при этом существует высокий риск неисполнения контракта. Так, получив предоплату в полном размере, недобросовестный подрядчик может не выполнить контрактные обязательства.

Поскольку работы или товар оплачены полностью, исполнитель может нарушить условия контракта, уйдя таким образом от ответственности.

Для нарушителей законодательством предусмотрены различные меры: пени, штрафы, включение в реестр недобросовестных поставщиков и др.

Ограничения при определении размера предоплаты

Предел начисления предоплаты для отдельных категорий товаров установлен в Постановлении Правительства РФ №1496 от 9 декабря 2017 года.

Постановлением Правительства РФ № 1289 от 26 августа 2020 года в пункты 18, 26.4 и 26.

8 были внесены поправки, в соответствии с которыми для некоторых групп был увеличен размер предоплаты, а также прописаны условия её предоставления. Изменения начали действовать с начала 2021 года.

Так для работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту некоторых объектов авансирование увеличили до 90%, но с условием, что предоплата сопровождается Казначейством.

Новые размеры предоплаты по 44-ФЗ в 2021 году:

Федеральные заказчики Региональные и муниципальные заказчики
Связь, подписка, обучение и лечение, экспертиза проектной документации, грузовые перевозки, авиа- и железнодорожные билеты, гостиничные услуги и т.д. До 100%
В любой закупке с казначейским сопровождением аванса. До 90%
НИОКР для импортозамещения технической продукции. Требуется казначейское сопровождение и подтверждение Минпромторга о том, что контракт соответствует целям импортозамещения. До 80%
До конца 2021 года — станки, ручной инструмент и др. Обязательный аванс не менее 80%
До конца 2021 года — на любые товары и работы, в том числе строительство, реконструкция и капитальный ремонт. До 50%
Строительство, реконструкция и капитальный ремонт государственной и муниципальной собственности, если получена субсидия на софинансирование из федерального или регионального бюджета. Обязательный аванс не менее 50%

Изменения по предоплате

С 1 июля 2020 года вступили в силу поправки в закон о контрактной системе, внесённые Федеральным законом 124-ФЗ от 24 апреля 2020 года, который упростил процедуру госзакупок для предприятий и изменил порядок их проведения. Если авансирование предусмотрено с казначейским сопровождением, ОИК рассчитывается исходя из начальной максимальной цены контракта (НМЦК). При этом НМЦК уменьшается на сумму аванса.

По новым правилам в торгах для субъектов малого и среднего бизнеса цена контракта в случае авансирования уменьшается на сумму предварительной выплаты (п.1 ч.1 ст. 30 Федерального закона № 44-ФЗ).

Банковская гарантия: сложные вопросы использования

С июля 2019 немного поменялись правила работы с банковской гарантией. Самое время напомнить их и заодно разобрать сложности, с которыми сталкиваются поставщики при получении и использовании гарантии.

Статья актуальна на 1 июля 2019

Анна Тресвятская Эксперт и автор статей для Контур.Торгов

Что нового с 1 июля 2019?

Нововведений три:

  1. Можно будет предоставлять банковскую гарантию на обеспечение заявки в электронных закупках. До 1 июля 2019 гарантию можно было взять только для обеспечения контракта.
  2. Победитель закупки может самостоятельно решать, на какой срок предоставлять гарантию, главное, чтобы срок действия банковской гарантии на месяц превышал срок исполнения обязательств по контракту (ч. 3 ст. 96 44-ФЗ).  

  3. Поставщик обязан будет в течение месяца предоставить новое обеспечение, если у банка, где он получал банковскую гарантию, отозвали лицензию. Эти риски должен учитывать сам поставщик.

В течение следующего года планируют повысить надежность банков, которые имеют право выдавать гарантии для обеспечения заявок и контрактов. Согласно проекту постановления до 2021 года «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 г. № 440» такие банки должны иметь:

  • не меньше 300 млн рублей собственных средств,
  • кредитный рейтинг не ниже «B+(RU)» (на три ступени выше текущего требования). На момент публикации статьи из 206 банков этим требованиям соответствуют 147.

Сложные вопросы

Делимся с вами ответами на вопросы, с которыми пользователи обращались к бесплатному агенту банковских гарантий Контур.Спектр.

Мы ИП на УСН, отчетность сдаем раз в год, а банк требует квартальную бухгалтерскую отчетность. Что делать?

Большинство банков просят от клиентов бухгалтерский баланс и отчет о финансовом состоянии. Но многие компании делают такие отчеты раз в год. Это большая боль клиентов, но банки ее, к сожалению, не решают. Мы рекомендуем сводить отчетность по кварталу в таком виде, чтобы она соответствовала правилам ведения бухгалтерского учета, и только потом запрашивать гарантию.

Заказчик отказывается согласовывать текст гарантии, а потом не принимает ее. Как застраховаться от таких ситуаций?

44-ФЗ не обязывает заказчика согласовывать текст банковской гарантии перед подписанием контракта. Но при этом заказчик обязан отклонить гарантию, если она не будет соответствовать требованиям. Поэтому нужно стараться каждый раз согласовать текст гарантии. А если заказчик отказывается это делать, обязательно проверять в ней такие параметры:

  • Срок банковской гарантии. Он должен не меньше, чем на 1 месяц превышать срок исполнения обязательств по контракту. Исполнение и действие — часто это разные даты. Например, контракт на поставку песка срок исполнения обязательств до 31 августа, но сам контракт действует до 31 декабря. Это всегда прописано в документации и проекте контракта. Нужно обращать на это внимание. Также заказчик может потребовать обеспечить и гарантийные обязательства.

По нашим наблюдениям, большинство поставщиков определяют срок банковской гарантии неверно — например, не учитывая дополнительный месяц.

  • Реквизиты сторон (принципал, бенефициар, банк). Много закупок проводится не самими субъектами 44-ФЗ, а уполномоченными органами (например, медицинское оборудование закупает не сама больница, а областное Министерство здравоохранения). Но гарантия должна выпускаться на заказчика, а не на орган, проводивший закупку. Поскольку банки все больше автоматизируют подготовку гарантий, в ее текст и реквизиты может подтянуться неверная информация. Это нужно проверять.
  • Требования к банковской гарантии из документов закупки. Заказчики обязательно в требованиях указывают, какие формулировки должна содержать банковская гарантия. К примеру, в Москве есть приказ Департамента Москвы по конкурентной политике, который утверждает форму банковской гарантии. Если гарантия будет представлена не по формулировкам, указанным в приказе (а заказчик в документации ссылался на данный приказ), то ее отклонят.

Имеет ли право  банк требовать паспорта всех учредителей?

Банк — коммерческая организация и сам решает, какие документы требовать для выдачи гарантии. Мы составили список документов, которые банки теоретически могут требовать от потенциальных клиентов:

  • Устав организации.
  • СНИЛС и паспорта всех учредителей (кто-то запрашивает только страницы с фото и пропиской, кому-то нужны все страницы).
  • Решения о назначении руководителя.
  • документ, подтверждающий право на занимаемое помещение (Собственность, договор аренды).
  • Договор аренды.
  • Выписку со счета.
  • Бухбаланс и отчет о прибылях и убытках (годовой с квитанциями о вводе или квартальный).
  • Налоговые декларации с отметками о принятии.

Если никто не дает банковскую гарантию, можно ли отказаться от подписания контракта и вернуть обеспечение заявки?

Нет, неполучение гарантии — это риск предпринимателя. В лучшем случае ФАС может принять решение не включать компанию в РНП, если она предоставит доказательства, что пыталась получить банковскую гарантию.

Перечислим основные стоп-факторы, из-за которых банк откажет в получении гарантии:

  • Отрицательная отчетность по году. Если по завершенному году отчетность передавалась в налоговую с убытками, то получить гарантию в банке вряд ли получится, если банк запрашивает годовую отчетность. Например, ПримСоцБанк смотрит только на налоговую декларацию (условие действует на момент публикации статьи).
  • Некорректно сформированная отчетность. Если при проверке не сойдутся значения показателей, которые по правилам ведения бухучета должны сходиться, банк сделает запрос на корректировку. Потребуется время, чтобы изменить отчетность и провести корректировку в налоговой. Возникает риск не уложиться в сроки подписания контракта. Так что, если организация собирается принимать участие в госзаказе, стоит более тщательно вести бухгалтерский учет.

Можно ли продлить срок банковской гарантии, после того как заказчик увеличил срок исполнения контракта?

Бывает, что из-за жалобы в ФАС сдвигаются сроки подписания контракта, а вместе с этим и срок исполнения обязательств по нему.  К сожалению, нельзя «добавить» пару недель действия к уже выпущенной гарантии. Также нельзя обеспечивать исполнение контракта двумя гарантиями.

Как только вы узнали, что сроки подписания контракта могут перенести, сообщите об этом в банк. Если гарантия уже выпущена, ее придется  отозвать и выпустить новую. На каких условиях это сделают, зависит от банка и его лояльности.

Возможно также, заказчик примет ту, которая у вас есть, если вы подали заявку до внесенных изменений.

Можно ли поменять реквизиты банка-гаранта в процессе подписания контракта?

Бывает так, что банк, в котором победитель закупки получает гарантию, требует, чтобы оплата по контракту пришла на открытый в нем расчетный счет.

Это распространенная практика, особенно в закупках на огромные суммы. Не всегда заранее известно, в каком банке поставщик будет получать гарантию.

На ЭТП он указывает одни реквизиты, а после победы хочет указать в контракте другие. Может ли заказчик отказать?

Заключение контракта регламентирует статья 83.2 44-ФЗ, и в ней не указано, что заказчик должен включать реквизиты поставщика в проект контракта. Идет прямая ссылка только на цену конечного предложения и показатели товара из предложения победителя.

Победитель в протоколе разногласий просит заказчика внести актуальные данные в проект контракта, и вот тут узкое место, которое нельзя трактовать однозначно:

  • С одной стороны, заказчик не сможет мотивировать свой отказ менять реквизиты банка. Закон не запрещает менять банк, форму собственности или директора в процессе заключения или исполнения контракта.
  • С другой стороны, получается, что сведения о поставщике не соответствуют его заявке.

Какой выход? Первый вариант — написать протокол разногласий. Заказчик может внести изменения или отказаться это сделать.

Если заказчик отказывается, то второй вариант действия — подавать жалобу в ФАС на заказчика. Но, конечно, никому не хочется портить карму перед заказчиком и тем более есть риск не уложиться в сроки подписания контракта, если подать жалобу поздно.

Читайте также:  Реструктуризация кредита физическому лицу в 2022 год. как сделать и что это такое?

Третий вариант — подписывать как есть, потом сменить реквизиты допсоглашением.

Четвертый вариант — открывать гарантийную линию в банке на несколько месяцев вперед и указывать в реквизитах на ЭТП его реквизиты.  

В каких банках можно получить банковскую гарантию для закупки в Крыму?

Предложения банков могут меняться, на момент публикации статьи можем назвать четыре таких банка:

  • «Российский национальный коммерческий банк» и «Урал ФД». Они требует, чтобы «прописку» на полуострове имел и заказчик, и поставщик.
  • «Тинькофф» и «Абсолют» выдают гарантии не только жителям полуострова.

Узнайте, какие банки и на каких условиях готовы выпустить для вас банковскую гарантию. Подайте заявку  в электронном агенте банковских гарантий. Сервис подскажет минимальный пакет документов и поможет подобрать самое выгодное предложение от банков. Это бесплатно.

Эксперты ответят на ваши вопросы по теме статьи в первые сутки после публикации. Потом отвечают только участники закупок, а вопрос экспертам можно задать в специальной рубрике.

Задать вопрос эксперту

Ошибки при оформлении банковской гарантии при гос. закупках

Покупка готового решения по банковской гарантии иногда приводит к признанию участника гос. закупок уклонившимся от подписания контракта и включению такого участника в Реестр недобросовестных поставщиков. Рассмотрим в статье распространенные ошибки при оформлении банковской гарантии и способы их исправления

На рынке услуг, сопутствующих гос. заказу, оформление банковской гарантии может осуществляться в один клик, участнику не приходится искать банк, договариваться о выдаче банковской гарантии за короткие сроки, что очень удобно.

Однако зачастую банк или посредник не проверяют оформляемую банковскую гарантию на соответствие требованиям документации или закона. В итоге такой подход может привести к признанию участника уклонившимся от подписания контракта, его включению в Реестр недобросовестных поставщиков, а также к утрате возможности заключения контракта и крупным убыткам.

Проверка банковской гарантии по времени занимает около часа, однако существенно минимизирует данные риски.

Вы можете попросить Заказчика проверить банковскую гарантию, но он не обязан это делать, а устное заверение Заказчика о соответствии гарантии требованиям законодательства не гарантирует принятие решения о признании участника уклонившимся от подписания контракта.

На что обратить внимание:

По 44-ФЗ сумма определяется Заказчиком исходя из НМЦК либо указывается в виде процента от цены заявки победителя. Порядок определения суммы Обеспечения исполнения контракта (далее «ОИК») отражен в извещении, что страхует Исполнителя от риска неверного определения суммы (даже в том случае, если Заказчиком неверно определен принцип формирования суммы: от НМЦК или цены заявки). Участнику важно самостоятельно отследить, применяется ли правило о повышенном размере Обеспечения исполнения в результате действия антидемпинговых мер (ст. 37 44-ФЗ)

Статья 37. Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона
Если МНЦК > 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ ОИК повышается в 1,5 раза.
Если МНЦК ≤ 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ 1) ОИК повышается в 1,5 раза либо 2) ОИК не повышается при условии представления информации, подтверждающей добросовестность такого участника.

При проведении закупок по 223-ФЗ или ст. 447 ГК правила определения ОИК предусмотрены в документации по торгам. Для верного определения цены ОИК необходимо внимательно изучать документацию

В соответствии с ч. 3 ст. 96 44-фЗ, срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц. Условие о сроке исполнения обязательств подлежит включению в проект контракта (ч. 5 и 7 ст. 34 44-ФЗ). При наличии сомнений целесообразно оценить сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, указанные в Извещении.

Зачастую данный срок отсчитывают от момента окончания срока действия Контракта, который, как правило превышает срок исполнения обязательств.

3. Получение БГ у неуполномоченного банка 

БГ могут выдавать только банки, включенные МинФином в соответствующий перечень. При оформлении БГ через посредника можно столкнуться с получением «поддельной» гарантии.

Чтобы минимизировать риски, рекомендуется производить оплату напрямую на счет самого Гаранта.

4. Оформление БГ по типовому шаблону банка без проверки на соответствие требованиям документации

Ст. 45 и 96 44-ФЗ, а также постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусматривают конкретные требования к содержанию банковской гарантии. Как правило, типовые формы банков соответствуют данным требованиям, однако на практике встречаются случаи, когда типовые формы банков противоречат требованиям законодателя.

Кроме того, при проверке БГ необходимо учесть допускаемую законом вариативность некоторых требований к содержанию БГ.

Отметим несколько интересных случаев из практики:

4.1. Одна из типовых форм Сбербанка содержит правила о порядке направления бенефициаром требования по БГ, не соответствующие закону, а именно следующее условие:

Требование платежа по настоящей гарантии, составленное по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.

2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», должно быть представлено ГАРАНТУ в письменной форме заказным письмом с уведомлением о вручении по следующему адресу: 119435, г. Москва, Большой Саввинский пер., д.12 стр. 9. Получатель: АО «Сбербанк-АСТ», либо в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица БЕНЕФИЦИАРА, квалифицированный сертификат ключа проверки которой выдан аккредитованным (в соответствии с требованиями законодательства) удостоверяющим центром, направленного по адресу: sb.bg@sberbank-ast.ru

Условие гарантии о направлении требования в письменной форме, заказным письмом с уведомлением о вручении нарушает требования Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г.

№ 1005 (Решение Кировского УФАС России от 06.11.2020 № 043/06/83.

2-973/2020), в связи с чем такая БГ может быть признана не соответствующей требованиям закона, а участник, предоставивший такую БГ, может быть признан уклонившимся от заключения контракта.

4.2. Одна из типовых ошибок: некорректное определение даты представления требования по гарантии

Зачастую в БГ банками включается фраза: «дата представления требования гаранту определяется исходя из даты получения требования гарантом» (или иные аналогичные правила).

Из анализа правоприменительной практики следует, что при толковании указанного условия банковской гарантии следует понимать, что датой «представления» требования, следует считать именно дату направления требования, а не дату его получения гарантом (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.10.2015 № 305-ЭС15-8885 по делу № А40-104358/2014).

Гарантии исполнения договора: 7 способов не попасть впросак

В качестве залога может быть любое имущество: автомобиль, квартира, любой объект недвижимости, права учредителя фирмы, ценные бумаги (акции, векселя, облигации), права требования долга, оборудование и даже товар, находящийся на реализации (хотя последнее брать в залог не рекомендуем, слишком уж ненадежный залог).

В подавляющем большинстве случаев в отношении залога заключается договор залога, но предмет залога фактически остается у должника.

Конечно же предметы залога можно расставить по степени гарантированности: наиболее ликвидный залог – тот который передан должником кредитору во владение (еще его называют физический залог), затем залог недвижимого имущества, земли, который подлежит регистрации в Росреестре, затем залог автомобилей и спецтехники (регистрация проходит у нотариуса), затем залоги прочего имущества: права учредителя фирмы, ценные бумаги, права требования долга, оборудование и всего прочего так называемого движимого имущества (регистрируются у нотариуса), а затем уже товары на реализации.

Перед заключением договора залога нужно проверить легитимность принадлежности залога самому должнику и нет ли уже существующих залогов и прочих обременений (рекомендуем воспользоваться услугой проверки.

Поручитель отвечает за выполнение обязанностей должника и несет одинаковую с должником ответственность (если договором с поручителем не предусмотрена ограниченная ответственность).

Кто может выступить поручителем? Например, учредители юридического лица – должника, супруг должника, любое иное лицо, желательно платежеспособное))). Напоминаем, что прежде чем выбрать поручителя, желательно провести его проверку на наличие имущества и обязательств.

Кстати, рекомендуем привлекать нескольких поручителей.

Хороший вид обеспечения с учетом статуса организации, дающей такую гарантию. Главное, проследить, чтобы в такой гарантии не содержалось условия о ее произвольном отзыве банком. И еще, она может быть не дешевой, нужно предварительно узнать у банка условия ее выдачи.

На «пальцах» это выглядит следующим образом. Гарант (банк, страховая компания, коммерческая организация), как правило, за вознаграждение, дает гарантию оплатить деньги третьему лицу независимо от действительности основного договора сторон.

Как раз в этом и кроется основное отличие данного способа обеспечения — оно не связано с действительностью основного договора. И это делает независимую гарантию крайне привлекательным инструментом.

Убедитесь в платежеспособности самого гаранта, отследите вопрос невозможности отзыва гарантии, проверьте ряд других формальностей … и вам позавидует сам Рокфеллер!

Суть его заключается в передаче денежной суммы, по сути аванса, но с указанием, что это именно задаток в гарантию исполнения договора. Правила такие: если договор не выполнило лицо, давшее задаток, он остается у другой стороны, а если договор не выполнило лицо, получившее задаток, то последнее обязано уплатить другой стороне двойную сумму этого задатка.

Например, покупатель за покупку автомобиля внес деньги (аванс) и назвал его задатком, а продавец не передал автомобиль (продал его другому), значит продавец должен отдать покупателю две суммы аванса.

Денежная сумма, которая передается другой стороне для подтверждения своей платежеспособности по согласованным обязательствам договора. И в случае их наступления, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения такого обязательства.

Как правило, используется в так называемых длящихся договорах, например, аренде, когда арендатор предварительно вносит платеж, покрывающий несколько месяцев аренды и платеж может быть засчитан в счет оплаты аренды или возмещения убытков при неправильном использовании арендованного имущества.

  • В отличие от других гарантий, эта гарантия есть у кредитора независимо от договора (если конечно в договоре прямо не предусмотрено лишения права удержания).
  • То есть, кредитор, у которого находится имущество (товар), подлежащее передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязанности по оплате этого имущества или возмещению издержек и убытков удерживать его до тех пор, пока должник не оплатит.
  • Например, если мне покупатель не оплатил товар по условию предварительной оплаты или не полностью оплатил, я могу не передавать ему товар пока он не оплатит и не погасит издержки.

Применяется при нарушении договора в виде взыскания с виновного установленной денежной суммы, например, в виде процента от суммы нарушения за каждый день просрочки оплаты долга.

Неустойка применима, когда предусмотрена договором и определен ее размер. Однако неустойка не гарантирует вас от риска не получения денег, если ни денег ни имущества у должника нет, неустойка своим наличием в договоре помогает сподвигнуть должника выполнить обязанности, погасить долг. Можно и заработать, но если должник платежеспособный)

Каждый из этих способов гарантировать исполнение договора может быть использован как отдельно, так и вместе с другими. Приятно себя «защищать» и залогом и поручительством и банковской гарантией одновременно.

Если это невозможно сделать в вашей ситуации, постарайтесь заранее оценить риски неисполнения обязательств контрагентом и сопоставить их с его же платежеспособностью. Как говориться, кто не рискует, тот не пьет…

антибиотиков!

В заключении еще один момент: а как настоять или убедить другую сторону предоставить гарантию? Будет убедительным и справедливым потребовать гарантию в ситуации, когда по условиям договора вы его первый исполняете, а другая сторона свои обязательства (например, оплату) должна выполнить позднее. В таких случаях просить гарантию – это нормальная адекватная практика. А если ее не дадут, то это повод задуматься стоит ли вообще вступать в договор с таким партнером!

Заставят ли банки отвечать за неисполнение обязательств по гарантиям

 Цифровые ЗакупкиЦифровые Закупки

«А разве банковская гарантия и без того не обязательна для исполнения?» – недоуменно воскликнет наивный участник закупок.

– Банковская гарантия перестала быть обязательством, – сообщил на недавнем форуме вице-губернатор Санкт-Петербурга Евгений Елин (до середины 2017 года он занимал должность заместителя Министра экономического развития и курировал направление госзакупок). – Сегодня банки отказываются исполнять требования по банковским гарантиям и предлагают заказчикам обращаться в суд. Последние чаще принимают сторону банков.

По словам Елина, банковские гарантии необходимо сделать обязательными для исполнения.

– Сначала банк должен заплатить – и только после этого, если не согласен с требованием заказчика, обращаться в суд, – предложил он.

Однако руководитель департамента бюджетной политики в сфере закупок Минфина Татьяна Демидова более осторожна в выборе рецептов.

– Проблематика неплатежей по банковским гарантиям известна, и такое явление имеет место быть, – признает она. – Министерство совместно с ЦБ РФ проводит анализ по возможности влияния на финансовые организации в части исполнения ими обязательств по банковским гарантиям.

По ее словам, речь идет, в частности, о введении ответственности для банков за блокирование или неблокирование средств участников закупок на спецсчетах.

Работа банков в области обеспечения госконтрактов имеет ряд явных юридических нестыковок. У крупных банков средний срок рассмотрения на кредитном комитете заявки (с условной суммой банковской гарантии 10 млн руб.) составляет от 20 дней до месяца. Подписание контракта после протокола об итогах торгов – не позднее чем 20 дней.

Зачастую потенциальный поставщик не знает свой предельный кредитный лимит и выходит на закупку вслепую. Ситуация осложняется тем, что большинство поставщиков гонятся за крупными контрактами. Например, за закупкой в 100 млн. руб., в то время как кредитный лимит составляет 10 млн. Поставщик этого не знает, а значит, рискует попасть в РНП и потерять деньги на обеспечение.

Вот почему важно регламентировать порядок предоставления банковской гарантии, разработать порядок регулирования агентской деятельности.

По словам заместителя руководителя ФАС России Михаила Евраева, после вступления в силу поправок о коротком электронном аукционе ситуация в отношении банковских гарантий стала еще более жесткой (на решение вопроса финансового обеспечения у участника торгов всего 7 дней).

– Это требует высокой финансовой ответственности от поставщиков. Они должны заранее вести работу с банками и иметь кредитные линии, – предупреждает Евраев.

Упрямая статистика говорит о том, что проблема банковского обеспечения не похожа на обычный технический сбой.

Только за первое полугодие 2019 года около 61 тыс. российских компаний получили обеспечение в последний день подписания контракта.

Это является потенциальным риском, прямой угрозой срыва контракта или переноса его подписания (в лучшем случае). Многие поставщики не попадают в закупку по причине не вовремя переведенного займа или не предоставленного обеспечения либо оказываются в реестре недобросовестных поставщиков, не получив гарантию обеспечения.

Может ли у банков быть выгода в создании рисков для участников контрактной системы?

– Маловероятно, что это интересно банкам, – отвечает эксперт в области закупок Юлия Романова. – Речь в данном случае идет о технических нестыковках.

Нередки случаи, когда участник не смог принять участия в тендерах, хотя были деньги на спецсчете, а заявка не была направлена заказчику ввиду несвоевременной интеграции банка и площадки.

Не получилось поучаствовать из-за технического сбоя – это прямое ограничение конкуренции 135-ФЗ.

По действующему закупочному законодательству госзаказчик имеет право потребовать от потенциальных поставщиков обеспечения заявок на участие в закупке (до 5% от цены контракта) и исполнения контракта (до 30%). Обеспечение может взиматься денежными средствами или в виде банковской гарантии. Последние имеют право предоставлять около двух десятков российских банков, удовлетворяющих ряду требований.

После принятия в 2013 году 44-ФЗ и появления Реестра банковских гарантий область банковского обеспечения стала более прозрачной с точки зрения закона и одновременно менее удобной для банковского сектора.

Однако по-прежнему поставщики пытаются решать вопросы обеспечения на договорной основе, воспринимая банковскую гарантию как некую формальность. При этом государством данный кредитный финансовый продукт регулируется все жестче.

А значит, участникам закупок придется привыкать к новым условиям работы, а государству – искать способы воздействия на банковский сектор, который крайне неохотно расстается с деньгами.

На уровне Правительства РФ сейчас всерьез обеспокоены тем, что российские банки отказываются работать в долгосрочных программах, таких как нацпроекты.

В отечественной экономике отсутствует доступный кредит, есть трудности его получения даже под завышенные процентные ставки.

Оказывается, и по другим финансовым продуктам отечественный бизнес испытывает очевидный недокорм. Кому нужна такая банковская система?

Банков, ориентированных на работу с госзаказом, очень мало в РФ, при этом свою работу они строят через агентскую сеть, которая практически не регулируется и находится в диком состоянии.

Крупные банки, особенно банки с государственным участием (первая десятка банков), которые (по методичкам Высшей школы экономики) должны насыщать весь рынок финансовыми продуктами, в действительности создают на этом рынке дефицит.

Лишь отчасти это объясняется зарегулированностью их финансовых структур и сложностью бюрократических процессов.

Есть и более глубокие идеологические причины скупости банковского сектора, считает доцент кафедры финансового права РГУП при Верховном суде РФ Виталий Кикавец:

– Вопрос не в банках и не в ужесточении требований. Зачем в Минфине так вцепились в эти банковские гарантии? Существует ст. 329 Гражданского кодекса. Там есть перечень инструментов, которыми можно обеспечить обязательства. Два года назад я подготовил монографию по видам обеспечения.

Банковские гарантии в существующей системе праворегулирования не работают.

Однако вместо того, чтобы разобраться, почему так происходит, регулятор делает их основным инструментом обеспечения контракта, обеспечения заявки, а теперь еще и в обеспечении гарантийных обязательств! Вы бы провели сначала аналитику: а какой процент банковских гарантий раскрывается?

Почему суды были перегружены делами по раскрытию банковских гарантий и, пока дело не дойдет до Верховного суда, банковская гарантия не раскрывается? Доказательств эффективности банковской гарантии нет.

Почему, например, такой способ обеспечения обязательств, как поручительство, убрали из системы закупок Российской Федерации? И в Европе, и в США он широко распространен.

Почему в банковской системе РФ поручительство используется с огромным успехом, а поручительство в контрактной системе у нас не пошло фактически при равном законодательном регулировании? Ужесточение требований, на мой взгляд, не принесет результатов. Нужно в принципе убрать банковские гарантии как класс из системы закупок.

В своей книге «История праворегулирования закупок» я приводил пример, когда Временное правительство не смогло договориться с банкирами. Одним из первых актов был запрет на залог хлеба в банки. Крестьянам давали деньги на посевные только под залог хлеба.

То есть в тот исторический момент хлеб равнялся золоту. И когда Временное правительство запретило такой обмен, банки в ультимативной форме заявили о том, что они не будут давать деньги.

Около 3 месяцев шли безуспешные переговоры, в итоге – пришли большевики и забрали все у банкиров силой.

Вот к чему приводит отсутствие диалога и финансовой альтернативы.

Leave a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *